HUKUKUN UYGULAMASI VE KAYNAKLARI

HUKUKUN UYGULAMASI VE KAYNAKLARI (MK m. 1)

“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idi ise ona göre karar verir.

Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”

 Kanunda uygulanabilir bir hükmün olmaması  Kanun boşluğu

 Örf ve âdet hukukunda uygulanabilir bir hükmün bulunmaması ise  Hukuk boşluğunu ifade eder.

Bu bağlamda şu formülü çıkarmamız mümkündür: MEDENİ HUKUK= MEDENİ KANUN + ÖRF VE ADET

   Hâkim, “kural” koyar; kanun koyma yetkisi TBMM’ye ait bir yetkidir.

 Hâkim, neden böyle bir yetkiyle donatılmıştır? İki temel sebebi var; hukukî güvenlik ilkesi ve istikrar.

Çünkü, statik yapıdaki kanunların dinamik yapıdaki  toplumun  gerisinde  kalması kaçınılmaz bir sonuçtur. Bu durum karşısında ya istikrar zedelenecek, devlet otoritesine olan güven sarsılacak ya da hâkim uyuşmazlığı kendi koyacağı kural ile çözecektir. Bu çözüm en  kötü çözüm olsa bile en iyi çözümsüzlüğe tercih edileceğinden en isabetli sonuçtur.

HAKİMİN YARATTIĞI HUKUKUN ÖZELLİKLERİ:

A) Emredici ve bağlayıcı değildir. (Hatta, kendisini bile bağlamaz. Şöyle ki, aynı türden fakat tarafları farklı iki olayda birbirinin aksi yönünde kural koyabilir.)

Ancak, hâkimin yarattığı hukuk İBK’ya konu olduğunda bağlayıcı hâle gelir.

B) Kanun hükmü niteliği taşımaz.

C) Kuvvetler ayrılığı ilkesini zedelemez.

D) Üst yargı denetimine tâbidir. (Aksi hâlde (hâkimin koyduğu hukukunun üst yargı denetimine tâbi olmaması durumunda); hukuk devletinden değil hâkim devletinden söz edilir. Yargıtay bu konuda hâkimi şu açılardan denetler: 1. Gerçekten hukuk boşluğu ile karşılaşılmış mı?

 Hâkim hukuk yaratırken, kıyas yoluna başvurur, ancak atıf yoluna başvurmaz. Zira, atıf yapabiliyor ise boşluk yok demektir.  Hâkimin yarattığı hukuk genel ve soyut olmalıdır.

Hâkimin yarattığı hukuk, genellik, soyutluk, objektiflik gibi özelliklerini taşıyacaktır. Sadece bağlayıcı değildir.

BOŞLUK KAVRAMI

Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi boşluklar en temel olarak hukuk ve kanun boşluğu olarak ikiye ayrılır. Kanun boşluğu ise kendi içinde alt ayrımlara tâbi tutulur.

A) KURAL İÇİ BOŞLUK:

Kanun koyucunun bilerek ve isteyerek bıraktığı boşluktur. Çünkü  bir kanun, her şeyi öngörüp düzenleyemez. Bu nedenle soyut kurallar konur. Soyut kurallar, somut olaya uygulanırken başka bir ifade ile kural içi boşluk doldurulurken hâkim TAKDİR YETKİSİNİ kullanır. Başka bir deyişle hakkaniyete göre karar verir. Hakkaniyet = Hak (adalet) ve nisfettir (vicdan).

Örneğin, MK’ya göre manevî tazminatın miktarını hâkim hakkaniyete göre tayin eder. Her bir somut olay kendine özgü olduğu için kanunda manevî tazminat miktarı şu kadardır veya bu kadardır şeklinde bir hüküm yoktur. Kural soyuttur.

B) BİLİNÇLİ BOŞLUK:

Kanun koyucunun bilerek ve isteyerek bıraktığı boşluktur. Kural içi boşluktan farkını şöyle ifade edebiliriz: Kural içi boşlukta, hâkime hareket sahası bırakılmıştır. Çünkü boşluk bilerek bırakılmış ve boşluğu, hâkimin somut olaya/zamana/vs. göre doldurması arzu edilmiştir.

Bilinçli boşlukta ise hâkimin hareket sahası yoktur. Çünkü boşluk, hâkimin doldurması istendiğinden değil; o hususun zikredilmesi gerekmediğinden bırakılmıştır. Burada dolaylı anlatım (imleme) söz konusudur.

Örneğin, MK, taşınmaz mülkiyetinin naklinin illî (= sebebe bağlılık, taşınmazlarda tasarruf işlemi olan tescilin bir nedeni olması gerektiği ve bu nedenin de geçerli olması gerektiği prensibi) oluğunu düzenlemiştir. Ancak, taşınır mülkiyetinin nakli konusunda bir düzenleme yoktur.

Bu durumda hâkim, takdir yetkisini kullanamaz. Çünkü kanunun  genel tavrı, ruhu bizi  kesin  ve net bir sonuca götürür: Taşınır mülkiyetinin nakli de illîdir!

C) GERÇEK OLMAYAN BOŞLUK:

Kanun hükmü olup da, o hükmün tatmin edici olmaması hâlinde, gerçek olmayan boşluktan söz edilir. Bu durumda o kanun hükmü uygulanmaz. Örneğin, Şapka Kanunu, Men’i İsrafat Kanunu. Bu kanunlar bir anlamda tepki kanunlarıdır. Şapka Kanunu fes kullanımına, Men’i İsrafat Kanunu ise 1929 Dünya Ekonomik Krizinin etkilerine karşı çıkarılmıştır. Doğası gereği, etkiden beslenen tepki, etki ortadan kalktığında veya gücü zayıfladığında varlık nedenini kaybeder. Bu nedenle bu kanunlar da zamanla fonksiyonlarını yitirmişlerdir.

D) ÖRTÜLÜ BOŞLUK:

Kanunun anlamının ve amacının zorunlu kıldığı bir hükmün kanuna eklenmemesi hâline denir. Başka bir deyişle, kanunda yer alan iki hükmün bir biri ile çelişmesi hâlidir. Bu durum karşısında hâkim, çelişki olmasına rağmen bu iki hükmü uygulamak zorundadır.

Örneğin, 743 Sayılı Eski MK döneminde, olağanüstü hâllerde evlenme yaşı kadınlar için 14 idi. 14 yaşını tamamlayarak bu şekilde evlenen bir kadın evlenme ile erginlik kazanmıştır. Bu  kişinin miras sözleşmesi düzenlemesinde ehliyet anlamında herhangi bir sorun yoktur. Ancak, aynı kişi henüz 15 yaşını doldurmadığından vasiyetname düzenleyemez. Bu durum bir  çelişkidir. Zira, bir kişinin aynı amaca hizmet eden iki işlemden zor ve karmaşık olanını yapabilirken kolay olanını yapamaması mantık kurallarını ihlâl eder. Çoğun içinde az da vardır.

E) BOŞLUK OLARAK NİTELENDİRİLMEYEN DURUMLAR

Kasıtlı Susma: Kanun koyucu bazı durumları düzenlemiş ve olumsuz çözüm istediği  hâllerde ise susmuştur. Bunların eksik olduğu iddia edilerek bunlara yeni durumlar eklenemez. Çünkü sınırlı sayıdadır.

Örneğin, Boşanma sebepleri ve evlenme engelleri MK’da sıralanmıştır. Burada sayılanlar  dışında bir neden boşanma nedeni olarak addedilemez. Keza, burada sayılan kişiler dışındaki kişilerin bir biri ile evlenmesinde herhangi bir hukukî engel söz konusu değildir.

Hukuk Dışı Alan: Hukuku ilgilendirmeyen konuların hukukî düzenlemesinin bulunmaması, boşluk olarak nitelendirilemez.

Örneğin, Kabadayılık, külhanbeyliği, hovardalık gibi kavramların kanunda düzenlenmemesi, raconun ihlâline yaptırım bağlanmaması boşluk değildir.

HUKUK KURALLARININ ANLAM BAKIMINDAN UYGULANMASI

Bir hukuk kuralının tam anlamının ne olduğunun belirtilmesine onun yorumlanması denir.

Yorum Türleri

Yorumu yapan makama göre yapılan bir ayrımdır. Yorumu kim yapar sorusunun cevabı verilir.

Yasama Yorumu: Kuralı öngören makamın, kendi iradesinin ne olduğunu belirtmesi suretiyle hukuk kuralının anlamını açıklığa kavuşturmasına denir. Yasama yorumu bağlayıcıdır. Bu yorum yöntemi 1961 anayasasından itibaren, kuvvetler ayrılığı ilkesini zedelediği gerekçesi ile işlerliğini yitirmiştir.

Bilimsel Yorum: Hukuk bilimi ile uğraşanların yorum yöntemlerine göre hukuk kurallarının anlamını belirtmelerine denir. Bilimsel yorum bağlayıcı değildir.

Yargı Yorumu: Kanunu uygularken hâkimin yaptığı yoruma denir. Bağlayıcı değildir. Bağlayıcı olmamasının tek istisnası içtihadı birleştirme kararlarına konu olan yargı yorumlarıdır.

Yorum Yöntemleri

Yorum yapacak makamlar yukarıda ifade edilmiştir. Bu makamların ne şekilde yorum yapacağı ise yorum yöntemleri ile ifade edilir. Başka bir deyişle, yorum nasıl yapılır sorusunun cevabı yorum yöntemleri ile belirlenir.

Deyimsel Yorum Yöntemi: Kullanılan kelimelerin ve terimlerin ortaya koyduğu anlamda kanunun anlamının araştırılması yöntemidir.

Tarihî Yorum Yöntemi: Kanun, kanun koyucunun bir eseri, o andaki bir iradesinin ürünü olduğu için, kanunun yapıldığı andaki kanun koyucunun iradesinin araştırılmasına ilişkin yönteme denir. Subjektif yorum yöntemi olarak da anılır.

Objektif Yorum Yöntemi: Hukukun genel kavramlarına göre, tekniğin gelişimi ve şimdiki şartlar göz önünde tutularak ondan çıkarılabilecek anlamın araştırılması yöntemidir. Amaçsal veya gaî yorum yöntemi olarak da isimlendirilir.

Yorumun Amacı Olarak Tanınabilir İradenin Araştırılması Yöntemi: Bilinçli, dürüst  ve makul muhatapların kanuna atfedeceği anlamın hâkim tarafından ortaya çıkarılması yöntemidir.

 Nişanlanmaya evlenmeye   ilişkin  hükümlerin   uygulanması  “kanunun evleviyetle uygulanması” olarak ifade edilir.

YORUMDA DAYANILACAK UNSURLAR VEYA NOKTALAR

a) Kanun metni

b) Kanunun doğuşu (tarihçesi)

c) Kanunun sistematiği

d) Kanunun konuluş nedeni (Ratio Legis)

Hukukun kaynakları

Hukukun kaynakları

hakimlik notları

medeni hukuk ders notları

Hukukun kaynakları

hakimlik notları

medeni hukuk ders notları

Yorum Yazın

[an error occurred while processing the directive]
x